民法总则草案征求意见13802人收到65000余条建议专业人士称监护制度仍有完善空间

法制网记者 朱宁宁

　　还有几天，民法总则草案将提请全国人大常委会二次审议。据中国人大网的数据显示，从7月5日到8月4日，短短一个月的时间，社会各界参与民法总则草案征求意见的人数达到13802人，共提出了65000余条建议，而其中有不少意见是针对监护制度提出的。这是记者近日从有关部门了解到的。

　　监护制度起源于罗马法，最初为保护未成年人的身体和照管精神病人的财产而设。随着社会发展，法律理念的变迁，监护制度立法出现变化。就我国民事立法而言，监护是指民法上所规定的对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项制度。

　　“监护制度之所以备受关注，与当前我国几个发展趋势密不可分。”中国社会科学院副院长李培林分析指出，一方面，我国目前城市化进程继续加快，农村成年人口进城务工趋势不减，导致农村出现大量留守儿童；另一方面，老龄化社会提前到来，缺乏民事行为能力的老龄人口相应增多。此外，我国对残疾人权益保护的力度也在不断加强。“这些情形都要求必须大力强化民法典的监护制度。”李培林说。

　　一审草案对监护的规定有12条，比起民法通则，此次草案中规定的监护制度更为详尽，对民事主体制度进行了一系列重大调整，修改完善了监护制度，充分体现了以人为本精神，也积极回应现实需求。但不少专家学者认为，草案仍有进一步完善的空间。

　　村居委会能否承担起监护职责？

　　草案第三十条规定：“无本法第二十六条、第二十七条规定的具有监护资格的人的，监护人由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任。”

　　这一规定也是此次引起较大争议的内容。众所周知，监护本身需要专业技能和大量的时间精力投入，作为基层自治组织，居民委员会和村民委员能承担起监护职责么？

　　“我们曾经统计过，我们省社区居委会各种职能有270多项，而一般在30人左右，村委会是3到7人，而每年经费不超过10万，他们既没有监护能力也缺乏监护意愿。所以，关于未成年人监护制度的设计上，可否强化民政部门的监护职责而弱化村委会、居委会的监护职责？”黑龙江省人大常委会副主任庞义华认为，相对而言民政部门作为国家社会事务管理机构，具有弱势群体帮扶、监护等方面的工作职能，既应该从宏观、政策层面上指导这类工作的开展，也可以通过购买服务或者委托第三方进行。比如专业的儿童救护组织进行社会化的监护，在经费人员保障和专业技能上，比村委会、居委会监护更加专业和高效。这也是国家亲权和公权监护理论的延伸和拓展。

　　河北省人大常委会副主任马兰翠则主张在监护制度中确立民政部门兜底原则。“民法虽然不同于行政法突出国家行政机关作用，但在最大限度维护公众利益方面是一致的。草案规定由村民委员会、居民委员会或者民政部门担任，‘或者’一词就意味着监护人的不确定，不利于保障被监护人的合法权益。”她建议，按照“基层组织优先、民政部门兜底”的思路，明确在基层组织不履行或者无法履行的情况下，由民政部门承担监护责任。

　　“民法通则和未成年人保护法，都有剥夺法定监护人监护权的规定，实施几十年了，极少有剥夺监护权的案例，很大程度上是因为剥夺了亲权监护后，缺乏替代的有操作性的监护制度。”庞义华认为，民政渠道的监护责任应当是优先确立的，村委会、居委会的监护职责是补充性的，更多的应该是一个监护监督职责。“现在草案二十九条、三十条将两个主体监护责任并列的表述方法，容易产生村委会、居委会监护序列优先的理解。”

　　“在当前老龄化与留守儿童等社会问题凸显的情况下，应当突出民政部门的重要作用，应逐步构建在民政部门领导、指导下的国家监护体制，实现国家监护专业化。”吉林省人大常委会副主任陈伟根提出了具体建议：一是建立专门的监护机构，由民政部门管理，加强监护的专业性。二是居民委员会和村民委员会可以在民政指导下承担相关具体协助工作。三是加强司法审查监督，由法院负责监护司法审查，由检察院负责监护监督。

　　遗嘱指定是否有利于未成年人？

　　草案第二十六条第三款规定：“未成年人的父母可以通过遗嘱指定未成年人的监护人；其父、母指定的监护人不一致的，以后死亡一方的指定为准。”

　　对于这一条，吉林省人大常委会副主任陈伟根建议参考第二十九条规定，增加有利于未成年人成长原则。“实际中这种情况发生，一般是在灾难中父母同时死亡情况下出现，如果不是这种情况，一方过世，另一方是法定监护人，过世一方遗嘱指定自然无效。且仅仅以后死亡者遗嘱确认监护人不一定有利于被监护人。”

　　还有观点认为，这一规定可能不大符合我国国情和群众习惯，容易产生父母指定的监护人与祖父母、外祖父母等亲属之间的监护纠纷。此外，还有人发出质疑，如果父、母指定的监护人不一致且父母同时死亡的情况下，监护人如何确定？

　　协议确定监护人能不能落地？

　　一审草案第二十八条规定，监护人可以协议确定。协议确定监护人的，应当尊重被监护人的意愿。

　　“这一条操作性不强，还有可能使被监护人的权利受到损害。”在青海省人大常委会副主任马伟看来，虽然法律规定了可以协议确定监护人，但对协议的主体和适用协议确定监护人的情形都规定得不明确，需再研究。同时，他认为，关于“协议确定监护人的，应当尊重被监护人的意愿”的规定也需再斟酌。“无民事行为能力的未成年人和无民事行为能力的成年人都是被监护人，这些人不具有表达自己真实意愿的能力，规定应当尊重被监护人的意愿无实际意义。”他建议对该规定进行修改或者删除。

　　李培林则建议进一步细化草案第三十一条规定的成年人事先协商确定自己的监护人制度。他认为，应当进一步规定该类协议的主要条款以及双方之间的基本权利义务关系，以利于实践中有所遵循。“在监护制度中，像这样的内容在民法总则中若不规定，在民法典的其他部分也不好规定。另外，在监护制度中规定这样的内容也并不过细或繁琐，例如合同法，就规定了合同的一般条款。”

　　是否需要对未成年人监护实行监督？

　　农村家庭父母长期进城务工，虽然名义上还是监护人，但实际上不能对留守儿童履行监护职责；留守儿童即使有祖父母、外祖父母及其他近亲属，也有监护人名分不明、职责不清的情况……

　　针对这些实际情况，很多专家呼吁建立监护监督制度。“如果有监护监督制度，就可以要求留守儿童父母进城务工时，必须先行委托特定人作为监护人，以便明确监护职责。另外，可以设立监护监督人，由村委会或居委会等担任，在发现监护人缺位时，请求重新选任监护人；或者监护人违反监护职责时，予以纠正。这样，就会更有利于保护留守儿童等被监护人权益。” 李培林建议，规定监护监督制度，即对监护人不履行或不适当履行监护职责的，予以监督，促使其改善。

　　据了解，从世界各国立法趋势来看，对于未成年人的监护已经呈现出公法化与社会化的趋势，对未成年人的监护不应再被简单视为个人和家庭的私法关系，而是国家、社会与家庭的共同责任。当发生监护缺位或者监护权不当行使时，国家可以采取措施、积极介入。基于此，全国人大代表于世平认为，作为宪法规定的法律监督机关，维护社会公共利益是检察机关的职责，同时检察机关也有发现问题的便利条件。因此，赋予检察机关对未成年人的监护实行法律监督具有现实可行性。他建议在监护一节增加一条：“人民检察院有权对未成年人的监护实行法律监督。”

　　所谓“确有悔改”如何认定？

　　草案第三十五条规定：“原监护人被人民法院撤销监护人资格后，确有悔改情形的，经其申请，人民法院可以视情况恢复其监护人资格，人民法院指定的新监护人与被监护人的监护关系同时终止。”

　　“这一规定在执行中可能出现问题。”辽宁省人大常委会副主任李文科认为，目前的这种表述可能被理解为当人民法院恢复监护人资格时，原指定的监护人自行终止其监护资格。在现实生活中，就可能存在因指定监护人不知晓人民法院已恢复原监护人资格，而使正在进行的民事法律行为效力不确定。

　　江西省景德镇市人大常委会副主任伍枝勤认为，鉴于现实生活中存在大量疏于履行监护职责却积极争夺监护利益，甚至拿被监护人当讨价还价的“砝码”的情况，既然法院撤销监护人资格并且指定了“最有利于被监护人的”新监护人后，被打乱的监护秩序已经恢复，那就不宜仅仅因“确有悔改”就恢复其监护人资格。

　　全国人大代表张红健也主张删除关于恢复监护人资格的规定。她指出，撤销监护人资格有严格的条件和程序，撤销了其监护人资格，并且指定了“最有利于被监护人的”新监护人，被打乱的监护秩序已经恢复，如果仅仅因“确有悔改”就恢复其监护人资格，并终止新监护人的监护资格，会再次打乱监护秩序。

　　在全国人大代表傅永春看来，把“确有悔改”作为恢复监护人资格的条件，很难通过证据认定。而终止新的监护人的监护资格，还可能会挑起新的矛盾冲突，对被监护人造成再次伤害。建议对于恢复监护人资格的规定，在可操作性上进一步关注和明确。